“IL TRUST QUALE LEGITTIMO STRUMENTO DI TUTELA DEL PATRIMONIO”
Convegno 13 marzo 2003, palazzo di Giustizia di Torino, aula “Fulvio Croce”

STRUTTURAZIONE DEI TRUST DI PROTEZIONE PATRIMONIALE

Prof. Maurizio LUPOI

1 - Ricorre un “trust interno” in presenza di elementi soggettivi e obiettivi legati a un ordinamento che non qualifica lo specifico rapporto come “trust”, nel senso accolto dalla Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985, mentre esso è regolato da una legge straniera che gli attribuisce quella qualificazione.
La legittimità dei trust interni è fondata sulle disposizioni della Convenzione sul “riconoscimento”; esse non pongono alcuna limitazione soggettiva o oggettiva, né essa è desumibile dal complesso della Convenzione stessa, nonostante la sua natura di convenzione essenzialmente internazionalprivatistica . Se un trust dichiarato da un cittadino straniero riguardo alla propria villa di Fiesole non solleva difficoltà ad essere ricompreso nell’ambito della Convenzione, non si vede perché dovrebbe esserlo il trust dichiarato da un cittadino italiano riguardo alla propria villa di Anghiari. I pacchetti azionari eccedenti il 2% delle società quotate in Italia sono spesso intestati a trustee e sarebbe difficile spiegare che nulla osta a questi trust se i disponenti sono stranieri, mentre essi sarebbero interdetti qualora i disponenti fossero italiani.
In altre parole – e rinviando ad altro luogo per la compiuta dimostrazione della tesi anche alla luce dei lavori preparatori della Convenzione – ci si è resi rapidamente conto che la Convenzione aderisce a quel criterio della libertà della scelta della legge regolatrice che costituisce l’attuale tendenza del diritto internazionale privato e che qualsiasi obiezione di diritto civile riguardo specifiche istanze o specifici profili dei trust o si rivolge contro i trust da chiunque istituiti (ma questo non è possibile dopo l’entrata in vigore della Convenzione) o cade nei confronti di tutti ; ha bene osservato il Tribunale di Pisa, dopo avere affermato la validità di un trust interno auto-dichiarato: “Sembra più agevole una simile conclusione quando vengono in gioco persone o beni stranieri, ma alla luce della normativa specifica non possono farsi tali distinzioni, e non si saprebbe neppure quali considerare discriminanti, fra le tante variabili disponibili” . Gli ha fatto eco il Tribunale di Verona, ma con ancora maggiore nettezza, esaminando il preteso contrasto fra i trust e il principio della garanzia patrimoniale generica, di cui all’art. 2740 cod. civ.: “se il trust non fosse stato – con la ratifica della Convenzione dell’Aja – riconosciuto nel nostro Stato, non sarebbe dubbio che un tale atto incontrerebbe, nel nostro ordinamento, il divieto posto dall’art. 2740 c. c. Ma, una volta superato tale divieto, non se ne incontra alcun altro” .
I più recenti contributi sulla asserita violazione, da parte dei trust, del c.d. principio della responsabilità patrimoniale, di cui all’art. 2740 cod. civ., fanno proprio leva sul dato positivo della norme convenzionali per dedurre la improponibilità della tesi della violazione . In effetti, a me sembra che non si tratti di ricondurre i trust al secondo comma dell’art. 2740 cod. civ., il quale dispone che le limitazioni della responsabilità patrimoniale sono ammesse nei soli casi previsti dalla legge – così che la Convenzione de L’Aja sarebbe uno fra questi casi – ma più semplicemente di dare atto dell’effetto segregativo, talmente privilegiato dalla medesima Convenzione nelL’art. 11:
“Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.
Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica.
Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare:
che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust;
che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo fallimento;
che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee.”
Le norme convenzionali sono inequivoche, onde l’interprete non può fare altro che darne conto e applicarle. Questa posizione di stretto diritto non avrebbe forse conquistato la maggioranza della dottrina – e, come vedremo, la giurisprudenza pressoché per intero – se non fosse stato per la risposta alla domanda: “ma perché i trust?”. La dottrina internazionalprivatistica ha richiesto, fin dai primi interventi sul tema, una “ragionevole e legittima giustificazione del ricorso all’istituto” ovvero ha indicato che “un intento abusivo nella scelta della legge applicabile” precluderebbe il riconoscimento del trust e la dottrina civilistica ha auspicato che il dibattito muova dall’analisi delle funzioni e degli effetti .

2 - La risposta alla domanda “ma perché i trust?”, come la giurisprudenza ha perfettamente compreso , è che i trust selezionano interessi meritevoli di tutela e li proteggono meglio di quanto faccia o possa fare il nostro diritto interno ; per questa ragione è destinata a rimanere esercitazione accademica la pur interessante tesi di chi vorrebbe ricondurre i trust al nostro tradizionale strumentario, avvalendosi del principio dell’autonomia privata .
Infatti, un trust è molto più di un atto di segregazione. Da un lato, esso vive in un quadro di riferimento che non è possibile riprodurre convenzionalmente; dall’altro, se si guarda alla selezione degli interessi, esso è essenzialmente rivoluzionario per la ragione che sovverte le priorità tipiche del nostro ordinamento, senza tuttavia violarne i principî fondamentali. Sta qui, a ben vedere, la chiave di lettura dell’enorme interesse che i trust stanno suscitando. Una volta chiarito che i trust, per propria natura, non consentono di evadere le nostre norme imperative, si è aperto uno scenario di profondità inattesa: chi istituisce un trust prende nelle proprie mani un interesse, che egli intende privilegiare in contrasto con le ordinarie priorità; questo contrasto non è, di per sé, foriero di alcuna conseguenza negativa, lo diviene solo se esso violi gli interessi di specifiche categorie di terzi (creditori, legittimari, e così via) e quindi, in tutti gli altri casi, riceve pieno effetto. Sono così divenuti attuabili assetti di interessi altrimenti impensabili proprio per la mancanza di un generale meccanismo di segregazione: a fronte di singoli meccanismi, che abbiamo visto nelle pagine precedenti, esiste ora la possibilità di ricorrere alle segregazione in una serie illimitata di casi, regolati da una legge straniera: la legge regolatrice del trust, istituito allo scopo di realizzare la segregazione. Il discorso si sposta, allora, sul negozio per mezzo del quale una legge straniera regola rapporti che altrimenti sarebbero soggetti alla legge italiana; l’esperienza dei trust interni, vissuta attraverso la lente giurisprudenziale, porta a concludere senza difficoltà che questo negozio persegue, di norma, intereressi meritevoli di tutela: meglio, meritevoli di una tutela più forte di quella concessa loro dal diritto italiano.

3 - Si parla di trust “protettivi” in un senso proprio e in uno del linguaggio comune. In senso proprio, si fa riferimento alla categoria del “protective trusts”, nel linguaggio comune si pensa agli “asset protection trusts” ossia ai “trust di protezione patrimoniale”.
Si ha “protective trust” quanto l’interesse del beneficiario viene meno all’occorrere di un certo evento. In diritto inglese si distingue fra condizione risolutiva e “determinable interest”. La condizione risolutiva opera sul diritto facendolo venire meno in conseguenza del suo verificarsi; il “determinable interest” nasce fin da principio con una inerente limitazione: esso dura fino a quando, non viene meno qualora. Il “quando” riguarda gli atti dispositivi e i procedimenti in forza dei quali il diritto del beneficiario viene aggredito dai suoi creditori: seguendo la terminologia legislativa, qualsiasi evento in conseguenza del quale il beneficiario è privato dei suoi diritti sul reddito del trust o del suo diritto di ricevere versamenti periodici dal trustee .
Negli Stati Uniti si conosce lo “spendthrift trust” che, come indica la stessa denominazione, riguarda soggetti prodighi o a rischio di prodigalità: esso si concreta in un vincolo di indisponibilità, tanto volontaria che conseguente all’espropriazione promossa da un creditore del beneficiario, e quindi – pur nella analogia della funzione perseguita – ha poco da spartire con l’istituto inglese .
Quest’ultimo comporta che, al verificarsi dell’evento che corrisponde alla cessazione del diritto (“dura fino a quando”), i diritti che altrimenti competerebbero al beneficiario divengono oggetto di un trust discrezionale per il mantenimento e il sostegno (“for the maintenance and support”) in favore del medesimo beneficiario, del suo coniuge e dei suoi discendenti ovvero, mancando questi ultimi, dei soggetti che, qualora il beneficiario fosse defunto, sarebbero beneficiarî del reddito o dei beni in trust. La discrezionalità del trustee è assoluta.
La fattispecie riguarda, quindi, il beneficiario del reddito del trust, sia generalmente sia nella forma di versamenti periodici prefissati; qualora egli compia volontariamente un atto dispositivo dei proprî diritti, siffatto atto non sortisce alcun effetto perché esso corrisponde a uno fra gli eventi che causano la cessazione della posizione soggettiva del beneficiario. Lo stesso dicasi per la dichiarazione di fallimento del beneficiario o per il caso di compimento di atti conservativi o esecutivi da parte dei suoi creditori. Qui si vede la differenza rispetto alla condizione risolutiva e compare la natura del “determinable interest”: questo cessa non in conseguenza di un evento, ma all’occorrere dell’evento.
L’assoluta discrezionalità del trustee può indurlo a impiegare il reddito del trust non per versare somme al beneficiario, che potrebbero essere attinte dai suoi creditori o potrebbero essere da lui sperperate, ma per sostenere spese in suo favore: per esempio, pagare il canone di locazione dell’abitazione nella quale egli vive o la retta scolastica per i suoi figli; e così via.
L’inserimento della clausola “protective” in un trust interno richiede solamente di fare rinvio alla norma della legge che la disciplina o nel diritto inglese o nelle leggi del modello internazionale . Alcune fra esse consentono quel che in diritto inglese non è consentito, cioè che il protective trust sia in favore dello stesso disponente e lo protegga in caso di fallimento.

4 - La seconda accezione sopra richiamata – trust di protezione patrimoniale – riguarda quei trust che vengono istituiti allo scopo – o anche allo scopo – di prevenire l’accesso dei creditori del disponente ai beni che altrimenti formerebbero oggetto della sua garanzia patrimoniale generica .
Qualsiasi trust svolge una funzione di protezione patrimoniale in senso generico, dato che l’atto dispositivo comporta la perdita, per il disponente, di una posizione soggettiva e la sua segregazione nel patrimonio del trustee. La protezione riguarda allora lo scopo del trust e impedisce che vicende esterne a quelle del trust ne frustrino il raggiungimento. Nei trust di protezione patrimoniale in senso proprio, tuttavia, la protezione sembra coincidere con lo scopo; come vedremo, la coincidenza non è riscontrabile tutte le volte che la struttura del trust sia impiegata per avvalersi delle sue reali potenzialità, mentre, in caso diverso, emerge la questione sulla quale si è concentrata la giurisprudenza, specie americana : quale rilevanza attribuire alla finalità del disponente in quanto essa si traduca in disposizioni dell’atto istitutivo o della organizzazione dei beni in trust che siano suscettibili di condurre a considerare il trust come uno “sham” (un trust, potremmo dire, “fasullo”) o comunque di rendere il trust inopponibile ai creditori del disponente (pur venuti in essere dopo l’istituzione del trust).
Quest’ultima precisazione indica la delicatezza del tema perché, mentre è fuori di discussione che qualsiasi trasferimento ai trustee di questi trust sia soggetto agli ordinari rimedi revocatori (che nei trust interni sono quelli previsti dal diritto italiano, in quelli esteri dalle leggi straniere applicabili), è altrettanto fuori di discussione che i trasferimenti che un soggetto possa compiere senza che ricorrano i presupposti per i rimedi revocatori rimangono inattaccabili, in linea di principio, anche se diretti in favore di un trustee. La fattispecie tipica dei trust di protezione patrimoniale vede quali disponenti soggetti in bonis, che non hanno alcuna specifica ragione di temere il sorgere di debiti, ma che intendono segregare alcune risorse per il caso che debiti sorgano; si pensi a un professionista il quale è sempre esposto al rischio di un errore, che potrebbe rivelarsi costosissimo: egli trasferisce certi beni a un trustee affinché li amministri e, alla sua morte, li trasferisca ai suoi figli. Il rischio dell’errore si verifica, il cliente agisce contro il professionista e ottiene una rilevante condanna risarcitoria, ma il patrimonio del professionista è insufficiente: può il creditore “attaccare” il trust?
Se si pensa all’azione revocatoria, la risposta è negativa alla luce delle circostanze sopra esposte: al momento del trasferimento al trustee il disponente non era indebitato con alcuno e il trasferimento stesso non era “dolosamente preordinato” ai sensi dell’art. 2901, n. 1, cod. civ.

5 - Il creditore dovrà allora cercare un’altra strada e l’unica astrattamente possibile è quella della frode alla legge. Allo scopo di valutare questa soluzione occorre svolgere alcuni approfondimenti, dando naturalmente per scontato che si sia in presenza di un trust vero e reale e che non si rinvenga alcun profilo che possa condurre a riqualificare il trust quale mandato; prendiamo quale caso tipico quello del professionista che abbia trasferito al trustee la nuda proprietà dell’appartamento nel quale egli risiede con la propria famiglia, ritenendo per sé il diritto di abitazione, e una posizione di risparmio gestito, dei cui redditi il trustee disporrà discrezionalmente in favore dei figli del professionista; il trust cesserà alla morte del professionista e sia l’immobile che gli strumenti finanziari andranno allora ai suoi figli in parti eguali.
Un assetto di interessi simile sarebbe stato realizzabile facendo a meno del trust quanto all’immobile, che il professionista avrebbe potuto donare ai figli in nuda proprietà; non invece quanto alla posizione di risparmio gestito ed emerge qui la prima ragione per la quale il professionista ha impiegato il trust: affidare gli investimenti e, soprattutto, la distribuzione dei redditi a un terzo imparziale senza che né il disponente né i figli possano interferire.
E’ evidente che la frode alla legge non può neanche venire in considerazione qualora la scelta del trust risponda alla sua indispensabilità per il venire in essere di una sistemazione familiare che presenti proprî valori e protegga legittimi interessi: la protezione patrimoniale retrocede così al livello dei motivi, neanche determinanti. Limitando l’esame al solo bene immobile, emergono almeno sette ragioni per le quali il professionista che abbia destinato il bene ai figli può preferire il trust (trasferendo al trustee la nuda proprietà) rispetto alla donazione della nuda proprietà.
1° Intestando il bene ai figli, sia pure per la nuda proprietà, esso risponde per le obbligazioni dei figli, mentre il disponente intende prevenire questo effetto. che andrebbe anche a suo danno.
2° Se un figlio premuore al padre il trust può assicurare la devoluzione che il padre desidera; per esempio, l’atto istitutivo può prevedere che, in caso di morte di un figlio senza figli, la sua quota si accresca ai fratelli (mentre, se l’immobile appartenesse ai figli, la quota sarebbe devoluta secondo le norme successorie e magari andrebbe al coniuge).
3° Può palesarsi l’opportunità o la necessità di alienare l’immobile e altro è rimettere questa decisione a un trustee imparziale altro è dovere ottenere il consenso dei figli (che potrebbero, oltre tutto, essere minori).
4° Se il professionista muore anzi tempo, l’atto istitutivo può disporre che il trust duri fino al raggiungimento di una certa età da parte dei figli (non necessariamente la maggiore età legale), con il vantaggio di mantenere fino a quel momento l’amministrazione imparziale dei beni e di assicurarne l’ordinata attribuzione.
5° Vi sono circostanze nelle quali i figli possono preferire non acquisire la proprietà dei beni in trust, facendo proseguire il trust per una ulteriore generazione (in questi casi l’atto istitutivo prevede un termine di durata del trust piuttosto lungo, attribuendo ai figli beneficiarî il diritto di porvi fine anticipatamente) .
6° L’atto istitutivo del trust può porre a carico del trustee l’obbligazione di sovvenire il disponente in caso di malattia o di difficoltà di qualsiasi genere; il donatario che fosse gravato da un onere corrispondente si troverebbe in conflitto di interesse, dato che l’adempimento dell’onere potrebbe condurre perfino all’alienazione del bene donato; è evidente che la posizione neutrale del trustee garantisce maggiormente il disponente.
7° Infine, il trustee può essere cambiato, non così i figli!
Queste considerazioni mostrano come la finalità di non rendere un bene disponibile per i proprî (eventuali) creditori ha pochissimo da spartire con la struttura di un trust correttamente istituito e che, conseguentemente, profili di frode alla legge non siano neanche ipotizzabili.

6 - La qualificazione, sopra enunciata, che non deve trattarsi di un trust “fasullo” richiederebbe uno specifico approfondimento, ma l’essenziale è presto detto: ciò che è scritto nell’atto istitutivo di trust e nei negozio di trasferimento al trustee deve corrispondere a ciò che realmente avviene e quanto la legge regolatrice del trust dispone in materia di indipendenza del trustee deve essere rispettato.
Il trustee deve, quindi, svolgere il proprio ufficio equamente e avendo sempre di mira lo scopo del trust, che non è la protezione dai creditori del disponente, ma la segregazione di risorse destinate a pervenire ai figli del disponente nelle particolari circostanze che potranno verificarsi durante la vita del trust e che sommariamente ho sopra ripercorso.
In questi limiti e per queste finalità i trust sono legittimi strumenti di protezione patrimoniale.

FONTE: http://www.associazioneavvocati.it/bacheca/trust/convegno_trust.html